GIRARD ELKAIM AVOCATS

Avocates Montpellier

  • assurances et départ en vacances

    Pour beaucoup ("juilletistes") c'est bientôt le départ en vacances, pour d'autre ce départ aura lieu plus tard fin juillet ou même en août ("aoutistes").
     
    Pour moi, c'est l'occasion de faire avec vous le point sur vos garanties d'assurances, voici donc quelques conseils pour partir tranquille:

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  • Une décision retentissante en matière d'indemnisation des atteintes aux droits et libertés fondamentaux : Décision du tribunal des Conflits du 12 février 2018 N°4110

    Aujourd'hui un revirement jurisprudentiel retentissant.

    L'indemnisation de l'atteinte à la liberté d'aller et venir ne sera plus portée devant le juge judiciaire mais devant le juge administratif.

    Cette décision pourrait avoir des conséquences importantes dans tout contentieux supposant une atteinte à la liberté d'aller et venir.

    En ne considérant plus la liberté d'aller et venir comme une liberté relevant de l'article 66 de la Constitution, le Tribunal des Conflits porte "un coup" important au caractère fondamental (au dessus des Lois) de cette liberté.

    En effet, par Décision du 12 juillet 1979 (décision "Pont à Péage"), le Conseil Constitutionnel avait donné valeur constitutionnelle à cette liberté.

    Le Lien vers la Décision:

    http://www.tribunal-conflits.fr/PDF/4110_Decision_decision_tc_4110.pdf

     

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  • L'accident sportif ou de loisir

    Pour un sportif professionnel, un accident sportif peut avoir des conséquences particulièrement graves.

    En effet, outre les incidences communes à toute victime, la carrière du sportif peut véritablement être compromise par cet accident.

    Un non sportif peut également être victime d’un accident lors d’une compétition, d’un entrainement ou d’une simple activité de loisir. Les conséquences peuvent parfois également être particulièrement lourdes.

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  • 3 questions sur la reconnaissance en état de catastrophe naturelles et leurs conséquences

    Récemment j'ai eu l'occasion d'être intérrogée par un journaliste du Dauphiné libéré sur la reconnaissance de l'état de catastrophe naturelle et ses conséquences tant pour les assureurs que pour les victimes.

    Je vous propose de retrouver dans cet article mes réponses à ses questions.

    • Qu’est ce que cette reconnaissance change concrètement pour les victimes PUIS pour les assureurs ?

    l’article L125-1 alinéa 1 du code des assurances dispose  : « Les contrats d'assurance, souscrits par toute personne physique ou morale autre que l'Etat et garantissant les dommages d'incendie ou tous autres dommages à des biens situés en France, ainsi que les dommages aux corps de véhicules terrestres à moteur, ouvrent droit à la garantie de l'assuré contre les effets des catastrophes naturelles, dont ceux des affaissements de terrain dus à des cavités souterraines et à des marnières sur les biens faisant l'objet de tels contrats ».

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  • La déclaration des risques, la fausse déclaration

    (Cet article a été rédigé en collaboration avec Warren Xavier, stagiaire au sein de mon cabinet au cours de son Master I, en décembre 2016 et février 2017).

     “L’assuré doit répondre exactement aux questions posées par l’assureur, notamment dans le formulaire de déclaration du risque par lequel l’assureur l’interroge lors de la conclusion du contrat, sur les circonstances qui sont de nature à faire apprécier par l’assureur les risques qu’il prend en charge”. (art. L.113-2 du code des assurances 2° issu de la loi n°89-1014, 31 décembre 1989).

    Il doit également déclarer les circonstances nouvelles ayant une influence sur le risque garanti. (art. L. 113-2 code des assurances 3°).

    Deux exemples types de fausse déclaration:

    En matière d'assurance emprunteur, la maladie chronique qui a été omise lors de la réponse au questionnaire

    En matière d'assurance de dommages: l'assurance automobile prise au nom du parent, alors que c'est l'enfant, jeune conducteur, qui est le conducteur habituel du véhicule assuré.

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  • Intervention sur la responsabilité civile professionnelle

    J'ai eu le plaisir d'intervenir par deux fois sur la responsabilité civile du professionnel dans deux réseaux d'entreprenariat au féminin. Cet article est né de ces deux interventions. Il a été rédigé avec la collaboration de Marine Giraud, Master II et stagiaire au sein de mon cabinet.

     

    1. Qu’est ce que la responsabilité civile du professionnel

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  • La déréglementation de la profession de pharmacien

     

    Depuis quelques temps on peut voir à la télévision  un grand centre commercial invitant ses clients à signer une pétition afin de leur permettre de vendre des produits pharmaceutiques dans leurs magasins et parapharmacies, allant jusqu'à dire que leurs vendeurs sont des Docteurs en pharmacie et faisant croire ainsi à une compétence équivalente à celle du pharmacien.

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  • 5 questions sur la protection juridique

    1- Quelle différence entre la garantie « défense et recours » et « protection juridique » ?

     Le contrat protection juridique couvre tout litige d’ordre juridique quel que soit le domaine sous réserve d’exclusion de garantie.

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J'ai eu le plaisir d'intervenir par deux fois sur la responsabilité civile du professionnel dans deux réseaux d'entreprenariat au féminin. Cet article est né de ces deux interventions. Il a été rédigé avec la collaboration de Marine Giraud, Master II et stagiaire au sein de mon cabinet.

 

1. Qu’est ce que la responsabilité civile du professionnel

Selon le Larousse la responsabilité est l’obligation ou la nécessité  morale de répondre de ses actes ou de se porter garant de ses actes ou actions ou de celles des autres.

En droit français, c’est l’obligation de répondre d’un dommage et d’en assumer les conséquences civiles, pénales disciplinaires envers la victime de ce dommage.

La responsabilité civile c’est donc l’obligation de répondre d’un dommage et d’en assumer les conséquences civiles.

La responsabilité civile du professionnel c’est l’obligation pour le professionnel face au client consommateur ou non de répondre du dommage qu’il a subi et d’en assumer toutes les conséquences civiles.

3 conditions doivent normalement être réunies :

  • L’existence d’un dommage ou préjudice : une blessure, un manque à gagner, un bien endommagé, une perte de chance…..
  • Une faute ou un acte commis par le professionnel
  • Un lien de causalité entre le dommage et l’acte ou la faute : la faute ou l’acte doivent être à l’origine du dommage.

La responsabilité civile peut être délictuelle ou contractuelle :

  • Contractuelle: c’est lorsque la responsabilité est liée au contrat
  • Délictuelle: c’est une responsabilité basée sur la faute en dehors de tout contrat.

2. Avec ou sans faute

La responsabilité est classiquement basée sur la faute : Le professionnel doit avoir commis une faute pour engager sa responsabilité.

Toutefois il existe des régimes d’indemnisation en dehors de toute faute :

  • Les accidents de la circulation,
  • La responsabilité du fait des produits défectueux (on peut être responsable de la défectuosité du produit vendu même quand on est simplement importateur de ce produit et qu’on ne la pas crée ou fabriqué),
  • La responsabilité médicale (uniquement pour les infections nosocomiales et l’aléa thérapeutique lorsqu’il atteint une certaine gravité).

3. Exemples de diverses situations où je peux engager ma responsabilité civile

  • Obligation de sécurité : Classiquement le client qui se prend les pieds dans le tapis dans la salle d’attente. Un kinésithérapeute qui a laissé une patiente seule sur le tapis roulant
  • Obligation de sécurité du produit/de la prestation/du soin : produits défectueux, soins délivrés en conscience et conformes aux données acquises de la science
  • Obligation de conseil et d’information (obligation de moyen) : pour tout le monde mais touche en particulier les professionnels de santé (maladie examen traitement), les prestataires de services (informatique : donner le meilleur conseil pour l’efficacité du site internet/ coach professionnel/formateurs), les avocats
  • Obligations spécifiques liées à la déontologie ou à la spécificité de la profession (avocat : respect des délais ou du serment d’avocat, professionnel médical respect du secret médical)

4. L’assurance responsabilité professionnelle par profession

Il convient de distinguer entre les professions réglementées pour lesquelles la souscription de l’assurance est obligatoire entrainant des sanctions pour le professionnel et les professions non réglementées ou la souscription d’une assurance n’est pas obligatoire mais conseillée dans la plupart des cas.

Les professionnels ici visés sont ceux pour lesquels j'ai eu à intervenir. la liste est donc loin d'être exhaustive.

a- Les professionnels de santé

 

  • Kinésithérapeute et diététicien

Depuis les arrêts Mercier du 20 mai 1936 (D. 1936 p. 88) et Clinique Sainte Croix du 6 mars 1945 (D.1945 p.217), la responsabilité des médecins et des établissements de santé privés a un fondement contractuel ; les soins donnés, en exécution des contrats conclus avec le patient, devant être attentifs, consciencieux et conformes aux données acquises de la science. Les professionnels de santé sont, en principe, seulement tenus d'une obligation de moyens, en raison de la part de risque liée aux actes de prévention, de diagnostic ou de soins dont la réussite ne peut être assurée. Ils ne sont responsables des conséquences dommageables de ces actes qu'en cas de faute (sauf le cas de l’infection nosocomiale qui pose une présomption de faute dès lors que l’infection existe).

L'assurance responsabilité civile professionnelle est légalement obligatoire pour les praticiens libéraux. Elle est indispensable quel que soit le statut du praticien et sa spécialité.

Leurs obligations respectives ont été aussi énoncées par différents décrets et en particulier par les codes de déontologie. La loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de soins a posé les principes généraux de la responsabilité des professionnels et des établissements de santé.

Avec cette loi, il existe une obligation légale d'assurance en responsabilité civile professionnelle mise à la charge de tous les professionnels de santé (médecins, chirurgiens dentistes et sages-femmes, pharmaciens et préparateurs en pharmacie, infirmiers, masseurs kinésithérapeutes et pédicures podologues, ergothérapeutes et psychomotriciens, orthophonistes et orthoptistes, manipulateurs d'électroradiologie médicale, audioprothésistes et opticiens lunetiers et diététiciens).

Cette loi concerne, outre les établissements de santé, les services ou organismes dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins.

 

Une assurance responsabilité civile professionnelle médicale apporte au professionnel toutes les garanties spécifiques à l'activité professionnelle. Il est également possible de compléter cette assurance avec une protection juridique professionnelle qui apporte une aide financière en cas de contentieux. La partie adverse peut aussi bien être un patient, un fournisseur ou encore un professionnel de la santé, etc.

 

  • Ostéopathe.

Depuis le 1er janvier 2015, il est obligatoire pour les ostéopathes et chiropracteurs de détenir une assurance responsabilité civile professionnelle pour pouvoir exercer leur profession. Sans une telle assurance, ils sont passibles de lourdes sanctions. Le projet de loi, adopté par le Sénat le 13 février 2014, portant diverses réformes d’adaptation au droit européen en matière de santé, dont notamment l’obligation de souscription à une assurance responsabilité civile professionnelle ostéopathe ou une assurance responsabilité civile professionnelle chiropracteur, est entrée en vigueur peu de temps après.

L’article 1er de la loi contient en effet l’obligation pour tout professionnel autorisé à user du titre d’ostéopathe ou de chiropracteur de couvrir sa responsabilité dans les conditions légales prévues.

Le but de l’assurance responsabilité civile professionnelle est de protéger les ostéopathes et chiropracteurs lorsque leur responsabilité civile est susceptible d’être engagée pour des dommages causés à autrui dans le cadre de l’exercice de leur profession.

Il existera toutefois une exclusion de garantie commune à toutes les assurances de responsabilité civile des osteopathes : le cas de la responsabilité engagée du fait de l’utilisation d’un produit de santé défectueux.

 

Une pénalité est également prévue par la loi pour les professionnels ne répondant pas à l’exigence de souscription d’une assurance dite " RC pro ostéopathe" ou une assurance "RC pro chiropracteur" : ils sont passibles d’une amende de 45.000 euros et d’une interdiction d’exercice (selon les modalités de l’Art. 131-27 du Code pénal).

 

b- Les vendeurs internet

 

La société qui vend des produits et délivre des prestations de service en ligne doit impérativement couvrir 2 types de mises en cause possibles :

  • Celle propre à la nature des produits vendus : c’est la Responsabilité Civile Produit ou Responsabilité Civile après livraison.
  • Celle propre aux prestations de service délivrées et à la confidentialité des fichiers clients : il s'agit de la Responsabilité Civile Professionnelle.

Ces deux contrats constituent la base de l'assurance d'un site E-commerce.

C'est ainsi que par un arrêt rendu par le Tribunal de Grande Instance de Troyes le 4 juin 2008, la responsabilité d'EBay a été engagé dans la diffusion d'annonces en ligne et doit satisfaire pleinement à leur obligation de veiller à l'absence d'utilisation répréhensible de son site au sens de l'article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle.

 

c- Le prestataire informatique

 

Les risques des professionnels du secteur informatique varient fortement selon leur domaine d’intervention. Mais qu’il s’agisse du simple conseil, d'infogérance, d'installation ou d'intégration, celui-ci est surtout centré sur la responsabilité civile vis-à-vis des clients ou des tiers au titre des pertes financières. Il est vivement la souscription d'une assurance Responsabilité Civile Professionnelle informatique pour couvrir une faute professionnelle ou un non-respect des engagements de service.

Si la mise en place d’un contrat d’assurance Responsabilité Civile Professionnelle pour une prestation informatique n’est pas imposée par la loi, elle l’est souvent par les faits. C’est le cas des clients qui conditionnent la signature d’un contrat avec leur fournisseur à la souscription d’une assurance en cas de problème. L’intensité des sinistres potentiels fait conseiller systématiquement ce type de garantie auprès d’assureurs spécialistes pour des montants de garantie élevés.

Par un arrêt rendu le 14 janvier 2010 par la première chambre civile, celle ci est venu mettre un terme à l’affaire opposant Tiscali (Télécom Italia) aux éditions Dargaud Lombard et Lucky Comics pour la reproduction sans leur autorisation, constatée en janvier 2002, de bandes dessinées (Blake et Mortimer et Lucky Luke) sur le service d’« hébergement » de pages personnelles chez.com… C'est ainsi qu'une société d'hébergement internet ne pouvait invoquer le bénéfice de non responsabilité, celle ci ayant fourni des services excédant les simples fonctions techniques de stockage, visés par l'article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 dans sa rédaction issue de la loi du 1er août 2000, de sorte que le bénéfice de non-responsabilité instauré par ce texte ne pouvait bénéficier à ladite société.

 

d- Les coachs/babyplaner

 

Les intermédiaires de commerce ont pour rôle d'aider clients et fournisseurs à conclure leurs opérations. Qu'ils interviennent au nom d'un client ou en leur nom propre, ils agissent toujours de manière indépendante. Les intermédiaires de prestations sont  professionnels, avec un SIRET et ont pour vocation de vendre leurs services et produits à des clients. Une assurance responsabilité civile professionnelle  « permet de pouvoir répondre d’une erreur, d’une faute, d’un oubli ou d’un quelconque dommage envers quelqu’un ou quelque chose, en tant que base de la couverture professionnelle ».

La responsabilité civile professionnelle du babyplaner devra alors tenir compte de l’obligation d’information et de conseil mais également du fait que l’intermédiaire peut engager sa responsabilité de son cocontractant du fait de la prestation de mise en relation.

S'agissant des coach, ceux-ci doivent veiller à ne pas s’engager au-delà de ce qui est professionnellement et raisonnablement acceptable dans la mesure où leur responsabilité repose normalement sur une obligation de moyens et non de résultat.

En effet, les risques peuvent notamment résulter d’une erreur, d’une omission, d’une incompréhension dans l’analyse de la situation décrite par le client et donc des objectifs à atteindre. Ainsi, les méthodes et moyens décidés et mis en œuvre par le coach pourraient s’avérer en partie non appropriés et obérer le résultat final. De fait, votre client pourrait mettre en cause votre responsabilité de professionnel

 

e- Le Formateur

 

Le formateur est responsable du contenu qu'il exploite dans ses supports de formation. En cas de duplication de contenu ou de plagiat, le titulaire des droits de propriété intellectuelle peut engager la Responsabilité Civile Professionnelle de l'entreprise de formation pour non-respect de ses droits d'auteur. L'assurance Responsabilité Civile Professionnelle souscrite par l'organisme de formation ou le formateur indépendant peut prendre en charge ce type de mise en cause.

Un grand nombre d'organisme de formation professionnelle exercent cette activité à titre secondaire et beaucoup sont des TPE (formateurs indépendants). Leur principal risque vient de leur ignorance des règles administratives et des obligations relatives au métier de formation. Le formateur occasionnel peut facilement commettre une erreur d'inattention au cours de sa prestation de formation ou ne pas répondre parfaitement à la demande de son client engageant, de ce fait, sa responsabilité.

En cas de déplacement en France ou à l'étranger pour dispenser une formation, une assurance Voyage Professionnel couvrant les déplacements professionnels des formateurs est possible.

Lors de ses déplacements professionnels, le formateur doit songer à garantir le matériel indispensable pour dispenser sa formation. Qu'il s’agisse d’un ordinateur portable, d’une tablette, ou encore d’un rétroprojecteur et autre dispositif sonore, il est conseillé la souscription d'une assurance Matériel Audiovisuel.

Les contenus détenus par le centre de formation ou par un formateur indépendant ont beaucoup de valeur. Ils peuvent être utilisés sans l'autorisation du formateur qui doit alors faire valeur ses droits de propriété intellectuelle. Pour que le formateur puisse se concentrer sur son métier en s'appuyant sur des experts en droit, nous conseillons l'accompagnement du centre de formation par une assurance Protection Juridique Professionnelle en cas de litige avec un fournisseur ou un client.

 

f- écrivains publics

 

Le risque d’engager sa responsabilité civile est faible. Toutefois il existe un risque de perte des documents et comme pour tous les prestataires de services un risque lié au devoir de conseil et d’information.

Il existe enfin un risque de perte d’exploitation pour le client en cas de non respect des délais.

L’assurance responsabilité civile professionnelle souscrite devra tenir compte de ces risques.

 

 

g- Le photographe

 

S'agissant du photographe, plusieurs observations :

Tout d’abord, il est bien entendu important d’être couvert en responsabilité civile. Celle ci n’est pas obligatoire mais extrêmement conseillée. Il faut distinguer la “responsabilité civile professionnelle” de la “responsabilité civile exploitation”. En effet, ces deux assurances ont des couvertures différentes :

  • La responsabilité civile professionnelle est directement liée à l'activité de photographe et concerne le “contrat” entre les deux parties : le photographe et les clients. Cette garantie interviendra si le prestataire n’honore pas le contrat qui a été conclu. C'est par exemple le cas lorsque des photographies ont été prises de client et que le photographe perd ces photos. C’est la responsabilité civile professionnelle du photographe qui sera mise en jeu et permettra aux clients d’être dédommagés.
  • La responsabilité civile exploitation prévoit une couverture différente, elle interviendra pour les préjudices subis par le client pendant l’exercice de l'activité du photographe. C'est par exemple le cas lorsque le photographe recule et casse un objet en prenant la photo.

En cas d’atteinte au droit à l’image, la personne qui diffuse l’image, engage sa responsabilité quel qu’en soit le support.  Les poursuites ne peuvent avoir lieu que s’il y a eu publication effective.

Il faut en outre démontrer l’intention coupable de celui qui publie l’image sauf en cas de diffamation où la charge de la preuve est renversée.

Ainsi, la personne qui publie l’image peut engager sa responsabilité civile et pénale.

La responsabilité civile trouve sa source dans l’article 1240 du Code civil, dès lors qu’il y a une faute constituée par une atteinte au droit de la personne.

 

Bilan et généralité.

Dans le cadre de la responsabilité civile professionnelle, il convient toutefois de distinguer deux types de responsabilités civiles :

  • Responsabilité civile "exploitation": pour couvrir les dommages "avant prestation", à l'occasion de la mise en œuvre de vos moyens, outils ou agencements professionnels.
    • Exemple: un client se blesse dans votre bureau ou local professionnelle, ou bien vous causez un dommage à un tiers (client ou non), à l'occasion d'un déplacement professionnel etc.
  • Responsabilité civile "prestations": pour couvrir les éventuelles erreurs, omissions, négligences ou fautes causant un dommage à vos clients.
    • Exemple: en l'absence de demande de certificat médical de votre part, ignorance d'un désordre ou souffrance psychique d'un client à l'origine de son suicide...dont ses héritiers vous accableraient.

 

5. Le litige avec mon assureur

Il arrive parfois, souvent, trop souvent qu’à l’occasion d’un sinistre vous entriez en conflit avec votre assureur : refus de garantie (parfois rapidement analysée et injustifiée), délai trop long de réponse, choix de l’expert de l’avocat….

Quelques règles de bases :

Le délai de prescription, est un délai court : 2 ans (Article L114-1 du Code des assurances). La prescription est acquise lorsqu’il n’est plus possible d’intenter une action (ici contre son assureur) du fait du temps qui a passé.

Ce délai peut être interrompu (c'est-à-dire qu’un nouveau délai de 2 ans peut commencer) par les causes habituelles de prescription comme l’action en justice mais aussi par une LRAR envoyée par l’assuré à l’assureur en demande de paiement de l’indemnité due (article L114-2 du Code des assurances). Il s’agit d’une faveur faite à l’assuré compte tenu de la courte durée du délai.

Il convient de faire attention aux exclusions et limitations de garantie prévues dans les conditions générales à la souscription d'un contrat. Ces clauses viennent limiter voire carrément empêcher toute intervention de l’assureur dans le sinistre.

En ce qui concerne la protection juridique, celle-ci est très souvent incluse dans les contrats de responsabilité civile professionnelle. Pour une réponse sur son fonctionnement, je renvoie à mon article relatif aux 5 questions sur la protection juridique.

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